Einstweilige Verfügung (решение суда в одностороннем порядке): что это и как с ним бороться?

Einstweilige Verfügung (решение суда в одностороннем порядке): что это и как с ним бороться?

В связи с тем, что некоторыми подозрительными пользователями форума со вчерашнего дня вновь весьма интенсивно вентилируется тема Einstweilige Verfügung (EV), а так же из-за всё ещё имеющих место панических страхов, вызываемых этим загадочным словом, я решил дать небольшое разъяснение положения вещей.

Немецкий Закон об авторском праве и смежных правах (Gesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte - UrhG) в первую очередь призван ликвидировать поступки, нарушающие чьё-либо право на интеллектуальную собственность. Потерпевший имеет право в срочном порядке требовать от человека, нарушающего этот закон, немедленного прекращения незаконных действий. В таких случаях нарушитель получает внесудебную адвокатскую претензию - т.н. "Abmahnung" (абманунг).

При получении такой претензии (абманунга) за скачивание фильма или музыки из пиринговых сетей, речь идёт как правило о следующем:
фирма-шпион, работающая по соглашению с правообладателем, сканирует пиринговую сеть (торрент) и идентифицирует IP-адреса людей, скачивающих, а значит, и раздающих защищённую продукцию. Имея IP-адреса, адвокат правообладателя (абманер) обращается в суд и получает разрешение о выдаче адресных данных нарушителя его интернетным провайдером (Телеком, 1+1, Водафон и пр.). Получив имя и адрес нарушителя, абманер отсылает письмо нарушителю, требуя от него две вещи:
1. пообещать больше не нарушать авторские права (т.е. не раздавать файл в сети), подписав т.наз. Unterlassungserklärung (UE) и
2. заплатить штраф за причинённые хлопоты (450-1.200 евро в зависимости от адвоката, продукции, музыки/фильма и пр.)

Как известно, большое число разосланных абманунгов остаётся без ответа: или письмо, отосланное не заказным путём, не дошло, или оно было сознательно проигнорировано, или по каким-то другим причинам.

Если получатель не реагирует вообще или так, как этого потребовал потерпевший (т.е. не даёт обещание не распространять продукцию), то потерпевший (или же его законный представитель - в 99% случаев им является адвокатская контора, имеющая доверенность от реального обладателя авторского права) может направить заявление в суд с просьбой вынести в одностороннем порядке, т.е. без предварительного заслушивания противной стороны, решение о запрете данных действий нарушителем. Этот шаг и называется "Einstweilige Verfügung" (EV), или же "vorläufiger Rechtsschutz", или же немедленное решение суда без предварительного заслушивания противной стороны.

Такой иск направляется в земельный суд (Landgericht) согласно специальным нормам гражданского процессуального кодекса. В делопроизводстве на уровне земельного суда участие адвоката по закону обязательно, т.е. потерпевший не может защищать себя сам.

Есть земельные суды, которые специализируются на вопросах авторского права, и "с радостью" берутся за рассмотрение такого дела. Согласно моим наблюдениям, речь идёт как правило о земельных судах гг. Кёльн, Дюссельдорф, Гамбург и Мюнхен. В особенности суд Дюссельдорфа выносит решения о запрете распространения защищённой продукции в интернете в течение одной недели, что в сравнении с решением в общем порядке очень быстро.

Такие меры направлены на то, чтобы доставить нарушителю дополнительные хлопоты, в том числе финансовые - в первую очередь расходы на адвоката. Однако, так как EV выносится без предварительного заслушивания противной стороны, у потерпевшего имеются эффективные методы борьбы с EV.

Другими словами говоря, факт получения EV не является окончательным, бесповоротным и опасным для ответчика (в чём нас лживо пытаются убедить нечестные паникёры или же пособники абманеров, сравнивающие факт получения EV с "отказом почек"). Более того, шаг к EV создаёт для абманера дополнительный риск - если ответчику удастся убедить суд в неправомочности требования, то иск будет судом отвергнут и абманер понесёт финансовые расходы. И ещё: факт отклонения иска EV станет известен всем, что нанесёт ущерб юридической репутации адвоката-абманера (такие примеры уже имеются).

Итак, какие предпосылки должен выполнить "потерпевший" абманер, чтобы получить немедленное решение суда (EV)?

В принципе, речь идёт о двух условиях: необходимо убедить суд в том, что имело или имеет место нарушение авторского права, и кроме того, нужно убедительно доказать нанесение дальнейшего материального (или какого-нибудь другого) ущерба в случае затягивания судебного делопроизводства. Эти два условия абманер с лёгкостью выполняет, предъявив суду распечатку IP-адреса, полученную от интернетного провайдера, а так же hash-сумму, якобы подтверждающую наличие защищённого файла у нарушителя. Логика абманера проста: если суд не вынесет немедленного решения, то нехороший нарушитель будет и дальше распространять защищённую продукцию в интернете и таким образом наносить ущерб правообладателю.

Как можно защититься от EV?

В принципе, имеются две возможности.

Во-первых, в том случае, если вы опасаетесь получение иска EV, то вы можете упредить вынесение решения суда без предварительного заслушивания, направив в суды, о которых шла речь выше, т.н. защитное письмо (Schutzschrift), в котором должна быть убедительно описана ваша позиция и приведены факты невиновности (свидетели, другие доказательства, и пр.).

Во-вторых, если EV уже получено, то у вас есть 2 недели, чтобы опротестовать решение суда (Widerspruch), вынесенное в одностороннем порядке, опять же таки назвав суду убедительные доказательства вашей невиновности. В таких случаях суд, как правило, назначает в короткие сроки устное разбирательство (mündliche Verhandlung), или же отменяет своё первоначальное решение об EV и переводит делопроизводство на обычное рассмотрение. В таком случае все расходы за суд, адвоката (в том числе и вашего) и судебного пристава возлагаются на подавшего иск абманера. Судебные расходы зависят от суммы спора; в таких делах она как правило составляет 10.000-20.000 евро. Расходы абманера в таком случае могут составить от 300 евро (если будет достигнуто мирное решение вопроса) до 6.000 евро (подсчитать расходы можно здесь: Пожалуйста зарегистрируйся для просмотра данной ссылки на страницу.). Судите сами, насколько выгодно абманеру лезть в суд за EV, если он изначально требует от вас, скажем, 450 или 600 евро.

Заключение и выводы

1. В случае полного игнорирования претензий абманера EV является хоть и логичным, но и весьма рискованным шагом потерпевшей стороны. Это связано с тем, что адвокату совершенно неизвестно, с кем и чем он столкнётся на суде. Может быть, человек переехал в другую страну, или вообще умер, или же у него есть 100% доказательства своей невиновности, или же он немедленно согласится дать обещание о нераспространении и таким образом исчезнет весь смысл EV. Во всех этих случаях абманер несёт расходы за судебные издержки и адвоката ответчика.

2. Если суд назначает устное рассмотрение вопроса, и у ответчика есть финансовые возможности, хороший адвокат и убедительные доказательства своей невиновности, то адвокат-абманер может проиграть судебный иск. Чем меньше адвокат знает о противоположной стороне, тем больше риск его проигрыша на суде. И именно поэтому опытный адвокат-абманер идёт на шаг EV только в случае большой степени уверенности в возможном выигрыше. Повторюсь: если он о вас не знает ровным счётом НИЧЕГО, то такой уверенности у него в принципе быть не может.

3. Выше изложенное подтверждается статистикой EV, публикующейся движениями немецких активистов по борьбе с абманунговой индустрией. За год в Германии рассылается до 500.000 и больше абманунгов за нарушения авторских прав в интернете. В то же время количество EV по этим вопросам составляет всего единицы (!). Другими словами говоря, по теории вероятностей получeние EV можно сравнить с выигрышем в лотерею.

4. Ну, и напоследок. В прошлом 2011 году в сети целенаправленно распространялся скан EV за фильм "Ёлки". На странице фирмы-шпиона он висит до сих пор - вот он: Пожалуйста зарегистрируйся для просмотра данной ссылки на страницу.. В течение последних недель появились сообщения о EV за фильм "Мамы". Сканы судебных документов выставляются оперативно и весьма профессионально в русскоязычные форумы. Мне кажется, что цель этих мероприятий абсолютно ясна - абманунговая индустрия не гнушается никакими "грязными методами", чтобы создать ореол страха перед абманунгом и таким образом заставить жертвы 1). не игнорировать абманунг и 2). перевести заветные еврорубли на счёт адвоката.

Нужно понимать, что речь идёт о сотнях миллионов евро, которые адвокаты-абманеры зарабатывают этим бизнесом каждый год. Посему лично я не исключаю вероятность того, что факт EV может создаваться фиктивно с целью запугивания жертв. Много для этого не нужно: адвокат-абманер договаривается с конкретным человеком, который подставляет себя под судебный иск, создавая образ "нарушителя". Суд выносит решение об EV, которое немедленно выставляется на всех форумах и сайтах адвокатов-абманеров. Таким образом, психологическое давление на потенциальные жертвы увеличивается.

В подтверждение моего предположения хочу обратить ваше внимание на интересный факт: пособники адвокатов-абманеров рьяно распространяют сканы судебных решений об EV, но нам до сих пор не известны окончательные решения судов, вынесенных по этим фактам. И ни в одном форуме нет правдоподобных сообщений пострадавший, действительно проигравших и заплативших", если не считать подозрительных личностей с короткой регистрацией, быстро исчезающих из эфира. Ни по "Ёлкам", ни по другим российским фильмам у нас нет таких окончательных решений судов. Думаю, это связано с тем, что их просто нет. Но даже если бы они и были - для острастки адвокат-абманер может даже довести один фиктивный иск до конца, что никак не может подтверждать массовую тенденцию проведения судебных дел и EV.

(в тексте были использованы фрагменты http ://www.femida.de/statji/85-zashchita-delovoy-reputacii.html и Википедии)

Часто задаётся вопрос , в течение какого срока после реального или мнимого нарушения авторских прав потерпевшая сторона (адвокат-абманер) может подать судебный иск с требованием EV?

Этот срок законом не установлен. Однако, имеются решения судов, указывающие на то, что если потерпевшая сторона не противодействует нарушению немедленно, то, скорее всего, и для суда нет необходимости выносить вердикт в одностороннем порядке. Как правило, суды указывают на максимальный срок в 6 недель (иногда 4 недели), в течение которого абманер может потребовать принятие EV.

Таким образом, если с момента раздачи файла прошло более 6 недель (или с запасом в 2 недели - 8 недель), вероятность получения EV равна 0%. Однако, эта формула работает только в том случае, если с вашего подключения больше не происходит раздачи защищённой продукции.

Нужно понимать, что поход в суд абманеру крайне не выгоден. Весь смысл абманунговой индустрии заключается в том, чтобы легко, без напряжения, рассылая письма за 55 центов, заставить заплатить "по первому зову" как можно больше народу (считатся, что до 20% немцев платят сразу). Поход в суд и сам судебный иск сопряжён с потерей времени, а это время адвокат лучше потратит на проведение судебного иска не за 600 евро, а за пару тысяч гонорара. Кроме того, иск можно и проиграть, а этого абманер боится больше всего. И вообще, адвокату интереснее поиграть в гольф, пока напуганные юзеры переводят ему на счёт деньги.

Поэтому: подача иска в суд является только устрашительной мерой, применяемой предельно редко. Абманер просто обязан изредка это делать, чтобы дать понять обнаглевшим нарушителям, что закон и суд на его стороне. Но, для избежания описанных рисков, абманер идёт в суд только после того, как он хорошо оценил свои шансы на победу. И именно поэтому делает он это редко, внимательно выбирает себе жертв или же, как я уже писал, договаривается с некоторыми из них и устраивает показательные фиктивные процессы.

ivanivan писал(а):

Так же достаточно для отклонения ЕФ в случае возможности доказательства предупреждения , наличием ответа на это предупреждение, причём ответ на абманнунг совсем не должен называться модЕУ, достаточно просто написать в произвольной форме ответ

Да, это так. Но в ответном письме обязательно должна быть фраза типа "я никогда не раздавал продукт Х, у меня его нет и я конечно же не собираюсь раздавать то, чего у меня нет".

Что касается доказательства абманером факта отсылки абманунга, то он это (к сожалению) всегда может сделать. Как правило, адвокат предъявляет книгу выхода почты (Ausgangsbuch) и называет свидетелем секретаршу, которая бросила письмо в почтовый ящик.

Но. Ответчик тоже может назвать свидетелей, которые в Н-ный день были дома, доставали почту и не получили письма абманера. Кроме того, письма иногда ворует из почтового ящика местный сумасшедший, и это тоже могут подтвердить свидетели. В таком случае судья поинтересуется, почему абманер не попытался отправить хотя бы ещё одно письмо, а сразу же полез в суд за EV. Позиция абманера на суде в таком случае будет выглядеть неубедительной.

Одним словом, подача EV после первого письма - вещь абсолютно невероятная. Поэтому я и считаю, что если такое и бывает, то только по предварительному сговору абманера с фиктивным нарушителем.

ivanivan писал(а):

в результате квартал прошел

yes!

Цитата

клевету и необоснованные обвинения

да, эти твои слова и есть намёк на то, что я файла не имею и вообще я честный гражданин

Скажи своё мнение - как считаешь, могёт быть предварительный сговор абманера с фиктивным нарушителем для генерирования EV? Или это только у меня параноидальные мысли такие?

ivanivan писал(а):

подать иск на неизвестное / выдуманное лицо,

да, дёшево и зло, но звучит логично

В одном форуме мне попалось хорошее краткое объяснение, кто такой "суд без присутствия ответчика" в рамках российского права и с чем его едят. Хочу довести его до вашего сведения:

Право быть выслушаным судом гарантировано как гражданским процессуальным, арбитражным процессуальным, уголовно - процессуальным законодательством России и ее Конституцией, так и статьей 6 Европейской Конвенции о правах человека.

Если судебный акт вынесен в отсутствии лица НАДЛЕЖАЩИМ ОБРАЗОМ НЕ ИЗВЕЩЕННОГО О ВРЕМЕНИ, ДАТЕ, МЕСТЕ РАССМОТРЕНИЯ ДЕЛА, то он подлежит отмене уже только по этим основаниям.

Суд вправе вынести решение в отстуствии ответчика, если имеются доказательства его надлежащего извещения. Ответчик может просить рассмотреть дело в его отсутствие, суд вправе такое заявление удовлетворить.

Также суд общей юрисдикции С СОГЛАСИЯ ИСТЦА вправе вынести заочное решение (Глава 22 ГПК РФ) в отношении неявившегося ответчика, если он не сообщил об уважительных причинах своей неявки и не просившего о рассмотрении дела в его отсутствии. ЕСЛИ ОТВЕТЧИКОВ НЕСКОЛЬКО, РАССМОТРЕНИЕ В ПОРЯДКЕ ЗАОЧНОГО ПРОИЗВОДСТВА ВОЗМОЖНО ЛИШЬ В СЛУЧАЕ НЕ ЯВКИ ВСЕХ ОТВЕТЧИКОВ. При рассмотрении дела в данном порядке НЕ ДОПУСКАЕТСЯ ИЗМЕНЕНИЯ ОСНОВАНИЙ, ПРЕДМЕТА ИСКА, УВЕЛИЧЕНИИ РАЗМЕРА ИСКОВЫХ ТРЕБОВАНИЙ.

Ответчик, в отношении которого вынесно заочное решение суда, вправе в течении семи денй с момента вручения ему копии судебного акта подать заявление об отмене заочного решения суда в тот же суд (госпошлиной не оплачивается) с числом копии по колличеству участвующих лиц. Он должен при этом представить доказательства того, что не мог уведомить суд о причинах своей не явки, не был извещен, может представить суду доказательства, которые могут повлиять на то решение суда, которое может быть вынесено.

Суд может удовлетворить такое заявление, отменить свое решение и возобновить рассмотрение дела. Ответчик также вправе подать, в течении десяти дней с момента получения копии решения суда, кассационную жалобу на решение суда через суд, постановивший решение в вышестоящую судебную инстанцию, оплатив жалобу госпошлиной, представив ее с копиями по числу участвующих лиц. В жалобе надо изложить основания для отмены судебного акта (доводы, подтверждаемые доказательствами из материалов дела, о необоснованности и незаконности решения суда, указать данные о самом решении суда, стороны по делу, предмет спора).

Следует также помнить, что надлежащим уведомлением признается ВРУЧЕНИЕ (Глава 10 ГПК РФ)

Поскольку, в случае вступления в законную силу судебного акта (если он не будет отменен) обжаловать его более чем проблематично и часто не возможно, настоятельно рекомендуется обратиться за квалифицированой помощью во избежание больших потерь и для не допущения непоправимой ситуации.

Пожалуйста зарегистрируйся для просмотра данной ссылки на страницу.